El
factoring, en la práctica, es conocido como un instrumento
de financiación a corto plazo, destinado a pequeñas y medianas
empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero
desarrolla otros de gestión, administración y garantía por
la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos.
José
Leyva Saavedra jleyva@biwe.com
Abogado. Profesor de Derecho Mercantil y Derecho Comparado
en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
En
las últimas décadas nuestro mercado empresarial se ha visto
inundado por un conjunto de instituciones contractuales, muchas
de ellas originadas en el common law y perfeccionadas
en el laboratorio negocial norteamericano (1).
Dentro de este conjunto, un lugar especial, por méritos propios,
han ganado el leasing y el factoring. Estos
negocios financieros despertaron pronto el interés de la doctrina,
jurisprudencia y legislación uniforme (2),
entre otras razones, por su particular desarrollo económico
alcanzado en los últimos años en los mercados americano y
europeo (3).
El factoring, en la práctica, es conocido como un instrumento
de financiación a corto plazo, destinado a pequeñas y medianas
empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero
desarrolla otros de gestión, administración y garantía por
la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos. Esta
pluralidad de servicios que brindan las empresas de factoring
se desarrollan en una única operación, no en varias, lo que
hace a este instituto contractual un negocio muy atractivo
y eficaz para las empresas productoras de bienes o prestadoras
de servicios (4).
Con
la celebración de un contrato de factoring las empresas
obtienen una racionalización de su organización, reduciendo
los costos de gestión, tanto de carácter administrativo como
contable, asegurando el cobro de sus créditos y obteniendo,
a su vez, una mayor liquidez, ya que tiene la posibilidad
de obtener, anticipadamente, el importe de los créditos cedidos.
En otras palabras, el factoring le facilita las cosas
a las empresas, pues dejan a una empresa especializada la
parte de la gestión administrativa y financiera relativa a
sus relaciones con sus propios clientes, lo que le permite
concentrarse en los aspectos productivos y comerciales de
su actividad (5).
En
la práctica, sin embargo, el servicio que más ha favorecido
el desarrollo del factoring en la actividad empresarial
es, sin duda, el financiero (6).
Esta prestación que realiza generalmente la factora viene
determinada por la movilización de los créditos de la empresa
factorada; tal movilización se concreta mediante el pago anticipado
de los créditos efectuada por la primera a esta última, lo
que permite una mejora considerable del flujo de caja y, por
ende, reduce las necesidades financieras que surgen en la
habitual actividad empresarial.
Como
preludio de lo que diremos más adelante, debemos señalar que
el factoring, en su fase más moderna de su evolución,
es un tipo negocial que ofrece todo un conjunto de servicios
de naturaleza contable, administrativa, financiera y de garantía,
que permite a las empresas productoras de bienes o suministradoras
de servicios, «transferir a economía externa», esto es, a
empresas especializadas, la gestión y el cobro de los créditos
provenientes de su actividad empresarial y, por regla general,
el riesgo de insolvencia de los deudores, gozando, al mismo
tiempo, de financiación y asistencia en otros sectores (7).
Con el factoring, pensamos, se da una situación muy
especial de colaboración empresarial, pues mientras la factorada
produce y vende, la factora financia y cobra. (8)
Las
pequeñas y medianas empresas nacionales, especialmente las
que se dedican a exportar sus productos, tienen en el factoring
una valiosa alternativa de autofinanciamiento (9),
distinta a las que ofrece el sistema tradicional de crédito,
y un no menos atractivo alivio administrativo, muy necesarios
en estos tiempos de búsqueda de eficiencia y competitividad.
El factoring, pues, permite a las empresas exportadoras
dedicarse, con la financiación debida, a su actividad habitual,
esto es, la producción de bienes o la prestación de servicios,
y despreocuparse de la cobranza, gestión, administración y
contabilización de los créditos, que son prestaciones típicas
de la empresa de factoring (10).
El
tema del origen del contrato de factoring sigue motivando
encuentros y desencuentros en la doctrina nacional y comparada;
los historiadores han desarrollado varias teorías, todas ellas,
quizá, con la única pretensión de aportar argumentos consistentes
que den, en efecto, algunas luces sobre esta cuestión.
En
opinión de Hillyer, una primera forma de factoring
se advierte en la cultura neobabilónica de los Caldeos. Su
nacimiento está ligado a la actividad desarrollada por el
Shamgallu, agente comercial operante en Caldea hace
4.000 años, que revestía la forma de un comisionista, es decir,
una persona que por el pago de una comisión garantizaba a
su comitente el pago de los créditos. (12)
Desde
otra perspectiva, algunos autores establecen el origen del
factoring en el Medioevo, particularmente en el tiempo
de los romanos (14).
En esta línea, De Tena sostiene que la figura jurídica del
factoring no es una creación del derecho moderno, ya que
fue conocida por los romanos, correspondiendo en sus rasgos
más sustanciales a la del institor(15).
Comentando esta opinión, Roca Guillamón escribe que el institor
romano no guarda con el factoring otra relación que
la que pudiera hallarse en ese origen común de la palabra
«factor», la cual viene a expresar la idea de persona que
realiza una actividad por otra, dentro de un ámbito más o
menos mercantilista, o si se prefiere, la idea de realización
frente a terceros, por una persona física o jurídica, de una
función que normalmente le correspondería a otra, en virtud
de una relación de carácter interno que les une y que es determinante
que le sea conferida la representación para que esa actividad
concreta pueda llevarse a cabo (16).
Para
completar el abanico de teorías acerca del origen del factoring,
debemos hacer mención a la que afirma que el antecedente más
remoto de esta moderna institución contractual es la actividad
de los commanditari italianos, que operaban como financiadores
y aseguradores de las operaciones comerciales realizadas por
los viajeros, tomando parte en las ganancias y en las pérdidas
(17).
A
pesar de todos esos intentos de encontrar la génesis de esta
institución contractual en épocas lejanas, sin embargo, la
mejor doctrina subraya que el origen del negocio jurídico,
que más tarde conduciría al contrato de factoring,
hay que buscarlo a finales del siglo XIV y comienzos del siglo
siguiente en Inglaterra (18).
La
doctrina jurídica y económica muestran consenso en que es
Inglaterra, particularmente Londres, la cuna del contrato
de factoring. Recuerda Rodgers que la «Blackwell Hall»,
dedicada a la industria de la lana allá por el año de 1397,
es considerada generalmente como el lugar de nacimiento del
factor comercial (19).
Esta empresa recibía las mercaderías en consignación y las
vendía a los comerciantes de la zona, con la particularidad
que, en ocasiones, adelantaba a los fabricantes el precio
de las mercaderías que le habían sido confiadas.
A
inicios del siglo XVII, en el propio Londres, se establecieron
numerosos factors, llegando algunos de ellos a especializarse
en el comercio de algodón, por lo que se les bautizó como
los cotton factors(20).
Esta práctica pronto fomentó de manera considerable el comercio
británico de exportación, desarrollando el concepto de las
confirming houses, que, en representación de los compradores
extranjeros, garantizaban su crédito y confirmaban los pedidos.
Posteriormente, con la expansión, desarrollo y beneficios
obtenidos con estas operaciones, los factors se permitieron
financiar la producción de sus clientes, al hacer efectivo
el pago del precio de las mercaderías que debían exportarse
algunas semanas después. En este momento, como podemos observar,
la función comercial, propia de los factors en sus
inicios, cambia, evoluciona hacia funciones de financiamiento
empresarial (21).
La
palabra factoring, puesta en boga por la doctrina económica
norteamericana, ha hecho su ingreso al mundo jurídico en forma
intacta, debido, entre otras razones, a la dificultad de encontrar
un término que brinde un significado claro y, a la vez, describa
con la debida precisión esta operación financiera. A pesar
de lo dicho, en la doctrina se han propuesto algunos nombres
para sustituir al de factoring, a saber: factoraje
(22),
como sinónimo de factoría o de la actividad desarrollada por
el factor o como lugar donde éste realiza sus operaciones;
affacturage(23),
como traducción al francés del término factoring; facturación
(24),
atendiendo a los documentos que se ceden en esta operación;
factorización (25), que presenta la ventaja de su adaptación al español,
pero parte del doble sentido del término factor; gestión de
créditos (26),
etc.
Por
nuestra parte, siguiendo la recomendación de la más autorizada
doctrina (27),
preferimos utilizar el comen de origen, es decir, factoring,
toda vez que no encontramos todavía un término en español
análogo cuyo significado comprenda toda la gama de posibilidades,
servicios y beneficios que brinda este importante contrato
de financiación (28).
Evitaremos, entonces, en la medida de lo posible, el empleo
del vocablo factor, dando preferencia a la expresión empresa
factora o empresa de factoring, como lo hace la legislación
peruana (29),
no sociedad de factoring como lo llama la legislación
y doctrina española (30).
El
Reglamento de factoring, en su artículo 1º , define
este contrato en los siguientes términos: «El factoring
es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título
oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente,
instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos
casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El
Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos
adquiridos».
Según
D'Amaro, con el contrato de factoring un empresario
«cedente» transfiere o se obliga a transferir, a título oneroso,
a una sociedad especializada «factor» los créditos, presentes
o futuros, derivados del ejercicio de la actividad empresarial
en su relación con su propia clientela - deudor cedido - .
El contrato, por regla general, no considera todos los créditos
de la empresa, sino sólo aquellos relativos a las negociaciones
concluidas en un determinado ámbito territorial, o aquellos
surgidos en relación a determinados deudores, cuya solvencia
es valorada previamente por el factor, que se reserva siempre
la posibilidad de acertarlos o no (31).
En
opinión de García Cruces, el factoring es aquella operación
por la cual un empresario transmite en exclusiva los créditos
que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad
mercantil a un factor, el cual se encargará de la gestión
y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo
de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así
como la movilización de tales créditos mediante el anticipo
de los mismos en favor de su cliente; servicios desarrollados
a cambio de una prestación económica que el cliente ha de
pagar (comisión, intereses), en favor de su factor (32).
Sin
pretender aquí individualizar la totalidad de los rasgos característicos
de esta institución contractual, estimamos que el factoring
es un contrato en virtud del cual una de las partes, la empresa
factora se obliga a adquirir la totalidad o parte de los créditos
provenientes de la actividad empresarial de la otra parte,
la empresa factorada, a asumir el riesgo de insolvencia de
los terceros deudores, pero reservándose el derecho de seleccionar
esos créditos, y a prestarle asistencia técnica y financiera
a ésta; en contraprestación, la empresa factorada se obliga
a abonar una comisión en forma proporcional al financiamiento
recibido (33).
De
esta definición podemos obtener algunos de los elementos subjetivos
y objetivos que tipifican el contrato de factoring.
En primer lugar, individualiza los sujetos intervinientes
en la operación: de un lado, «la empresa de factoring»,
constituida bajo la forma de sociedad anónima, que tiene por
objeto la intermediación financiera o específicamente este
tipo de negocios (artículo 16°. B.3, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros, Ley 26.702, del 9 de
diciembre de 1996), y del otro, «la empresa factorada», dedicada
a la actividad productiva o comercial, que puede adoptar cualquiera
de los tipos societarios que permite la Ley General de Sociedades
(Ley 26.887, del 9 de diciembre de 1997) (34).
En
segundo lugar, individualiza el objeto de negocio, es decir,
no cualquier tipo de créditos, sino los provenientes única
y exclusivamente de su actividad empresarial (35).
Según esto, la factorada está obligada a transferir a la empresa
factora (36),
sea por endoso o cualquier otra forma que permita la transferencia
en propiedad, parte o todos los créditos no vencidos que tiene
frente a sus clientes (37),
previamente aprobados por la factora (38).
Estos créditos pueden ser letras, facturas conformadas, facturas
simples y cualquier otro título valor representativo de deuda.
No pueden, en cambio, ser objeto de un contrato de factoring
los créditos vencidos u originados en operaciones de financiamiento
con empresas del sistema financiero (art. 2, Reglamento).
Uno
de los temas más apasionantes y más queridos por los estudiosos
del derecho, aun cuando también uno de los que mayores problemas
genera, es el estudio de la naturaleza jurídica de las instituciones
jurídicas, particularmente de las contractuales, el que viene
motivado en lo fundamental por un objetivo básico: encontrar
una respuesta satisfactoria a aquella clásica interrogante,
¿qué es tal o cuál institución? La búsqueda de la respuesta
nos lleva, pronto, a profundizar en la esencia misma de cada
institución jurídica, esto es, en «el conjunto de determinaciones
que hacen que una institución sea lo que es y, en efecto,
la distingan de cualquier otra» (39).
En
esta sede, entonces, tendremos que hurgar en la esencia misma
del contrato, pues sólo así lograremos obtener la respuesta
a la pregunta: ¿qué es el factoring? La tarea no es
nada fácil; sino veamos lo que sucede en la doctrina y la
jurisprudencia comparadas, que la han calificado como uno
de los tópicos más polémicos y discutidos de esta figura,
al grado que se piense, con mucha razón, que el estudio de
su naturaleza jurídica «haya desenfrenado la fantasía de los
autores» (40).
Las teorías que se han elaborado con la intención de responder
a esta interrogante son de las más encontradas y atienden,
habitualmente, a la estructura del contrato y a los diferentes
actos que integran su contenido, antes que a la función que
tiene en el mercado de financiamiento (41).
En
un intento de sistematización de las tesis que intentan explicar
la naturaleza jurídica del factoring, debemos distinguir
entre las que parten de una visión global unitaria de la causa
del contrato, por ser contrarias a su fragmentación jurídica,
y aquellas que parten de la imposibilidad de formular tal
construcción unitaria. Dentro de estos dos grandes grupos,
sin embargo, existen diferentes posiciones doctrinarias.
Las
teorías que consideran al factoring como un contrato
unitario jurídicamente, subrayan la existencia de una causa
única del contrato, pues, aun cuando admiten la pluralidad
de servicios prestados por el factor, ponen el acento en uno
de ellos, el que consideran esencial, para delimitar la causa
del contrato. En esta línea, se ha equiparado al factoring
a la compraventa en firme de documentos, al préstamo con cesión
pro soluto de los créditos o cesión en garantía, al
descuento bancario, al anticipo de crédito, al mandato o al
seguro de crédito (42).
Estas posturas han sido objeto de puntuales críticas; en esencia,
porque ellas suponen una aproximación parcial al problema
que, por centrarse solamente en alguna de las facetas más
características de este contrato, ignoran o menosprecian la
variedad funcional y la extrema ductibilidad que la caracterizan
(43).
Una
tesis importante que intenta la explicación de la esencia
jurídica del factoring, es aquella que partiendo de
la pluralidad funcional llega a la unidad de la causa del
contrato, mostrándose contraria a su fragmentación jurídica,
y concluye que el factoring ha de calificarse como
un contrato complejo, en el sentido de tener elementos y lograr
resultados económicos propios de otros de otros contratos,
fusionados en una unidad causal que lo individualiza (44).
Frente a ésta se colocan las posturas que, partiendo también
de la pluralidad funcional, no concluyen en la unidad causal.
Estas coinciden en señalar la existencia de distintas modalidades
de factoring, con naturaleza diferente entre sí, en
función de las posibilidades de combinaciones de los servicios
a realizar por la empresa factora establecidos en el propio
contrato, pues en cada una de ellas la causa de la cesión
de créditos es diferente. Se hace preciso, pues, la determinación
individualizada de la naturaleza jurídica para cada modalidad
contractual, opinan sus teóricos.
Al
margen de las dificultades lógicas de concebir una causa única
que sea al mismo tiempo variable, explica García de Enterría,
es claro que en el desarrollo práctico del factoring
no se produce una fusión de una diversidad de causas (colaboración,
financiación, garantía) que anule su respectiva singularidad
y que se manifieste por igual en relación a todos los créditos,
y que las mismas - y aquí radica la principal especialidad
de este contrato, la que explica sus posibles ventajas en
comparación con otras figuras afines o similares - pueden
combinarse y disgregarse bajo distintas fórmulas, según las
concretas finalidades del empresario y el propio criterio
de la empresa de factoring. Siendo esto así, al variar
por completo el resultado práctico perseguido por las partes
según los servicios prestados en cada caso por la empresa
de factoring, es evidente que el programa de prestaciones
y el contenido del contrato difícilmente pueden reconducirse
a un único esquema causal rígido y preordenado, capaz de adoptar
- sin merma alguna de su individualidad - una pluralidad de
manifestaciones radicalmente dispares y que se muestre insensible
ante la concreta modalidad funcional puesta en práctica en
relación a cada crédito (45).
En
nuestra opinión, el factoring es un tipo negocial muy
distinto de aquellos provenientes del derecho romano; él es
un contrato complejo y con causa única. Su complejidad se
manifiesta a nivel morfológico, en tanto que desde el punto
de vista de su fisiología o funcionamiento, éste responde
a una unidad causal, que va más allá de las causas particulares
de cada uno de los contratos o prestaciones aisladas. En suma,
el factoring es un contrato sui generis, complejo
y con causa única, entre cuyos elementos o prestaciones existe
una fusión de tal naturaleza que resultaría imposible, respecto
de cada uno de ellos, mantener su estructura y finalidad si
se pudiera escindir (46).
En
esta sede destacaremos los caracteres estructurales del factoring.
Con este fin, entonces, diremos que es un contrato:
TÍPICO:
A diferencia de muchos países en los que el factoring
es un contrato atípico (47),
en el nuestro es típico, es decir, es un contrato que
tiene regulación propia. El legislador nacional, en
su camino regulatorio, primero incluyó algunas normas
en la Ley General del Sistema Financiero (artículos
16, 221, numerales 4 y 10, 282, numeral 8), luego las
reglamentó mediante la Resolución SBS Nº1021-98. En
efecto, el factoring ha pasado de ser un contrato
típico socialmente a ser un contrato típico legalmente
(48).
CONSENSUAL:
Como lo reconoce la mayor parte
de la doctrina, el factoring es un contrato consensual,
es decir, se perfecciona por la sola manifestación del
consentimiento por las partes contratantes. Su conclusión
opera en el mismo momento en que la factorada acepta
la oferta de la empresa de factoring(49).
El Reglamento de factoring, en nuestra opinión,
no se aparta de esta característica, aun cuando pueda
pensarse lo contrario, ya que señala que «el factoring
se perfecciona mediante contrato escrito» (art. 3º ).
ONEROSO:
El factoring es uno de los contratos onerosos
más representativos; su onerosidad es evidente, pues
las ventajas que procuran cada una de las partes contratantes
no le serán concedidas sino por la prestación que cada
una haga o se obligue hacer en favor de la otra. Es
más, atendiendo al reconocimiento del factoring
como una técnica de financiamiento realizada por una
institución bancaria o especializada y una empresa dedicada
a la actividad de producción de bienes o la prestación
de servicios, no es posible presumir la gratuidad de
la operación (50).
En el factoring, diría Carbonnier, «cada parte
no está dispuesta a dar sino es a condición de recibir»
(51)
CONMUTATIVO:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que
el factoring es un contrato conmutativo, y ello,
ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de
este negocio, cada una de las partes, es decir, la empresa
de factoring y la factorada, realizan la valoración
del sacrificio y la ventaja que le depara su celebración.
Ni los alcances de los servicios de financiación, gestión
administrativa y garantía de deudor cedido son aleatorios
(52).
Con razón, pues, se dice que cada parte contratante
conoce, con la debida anticipación, cual es la importancia
económica y el efecto jurídico que el contrato reviste
para ella.
DE
DURACIÓN:
La doctrina está de acuerdo que
el factoring es un contrato de duración porque
las prestaciones, tanto de la empresa factora como de
la factorada, se van ejecutando en el tiempo, durante
un lapso prolongado
(53).
El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo
es presupuesto fundamental para que este contrato produzca
los efectos queridos por ambas partes y satisfaga, a
su vez, las necesidades que los indujo a contratar.
La duración de la ejecución de las prestaciones no es
tolerada, sino, por el contrario, es querida por las
partes.
DE
PRESTACIONES RECÍPROCAS: Este característica
se observa inmediatamente en el factoring, ya
que la empresa factora es acreedora de los créditos
cedidos e, inversamente, deudora de los servicios a
que se obligó con la firma del contrato; la factorada,
por su parte, es acreedora de las sumas acordadas por
la cesión de los créditos y deudora de estos créditos
(54).
DE
EMPRESA: Para un sector mayoritario de la doctrina
el factoring es un contrato mercantil; nosotros,
quizá siendo parte del sector hoy de minoría, creemos
que el factoring es un contrato que integra la
gran familia de los llamados «contratos de empresa»
(55).
En el tráfico jurídico y económico de nuestros días
los contratos tienen la característica de ser de empresa,
es decir, contratos en los que las partes contratantes
son empresas o, cuando menos, una de ellas lo es (56).
Nuestra preferencia se sustenta en que la denominación
contratos de empresa representa una cabal, sino correcta,
adecuación a las mutaciones legislativas. Ella grafica,
con la claridad y sencillez debida, el pasaje del acto
de comercio a la actividad de la empresa, o mejor todavía,
al acto de empresa (57).
A
CLÁUSULAS GENERALES: A diferencia de un buen
sector de la doctrina, que lo considera como un contrato
por adhesión (58),
pensamos que el factoring es un negocio celebrado
a través de cláusulas generales, es decir, mediante
cláusulas que abarcan solamente determinadas partes
del contrato, de allí el calificativo de generales,
dejando a las partes contratantes en libertad de negociar
las otras cláusulas especiales o típicas del contrato
en particular (59).
La
doctrina tanto económica como jurídica está de acuerdo que
uno de los más importantes servicios que brindan las empresas
factoraas a las factoradas es el de financiamiento
(60).
En opinión de algunos, representa el principal, sino exclusivo,
contenido económico del contrato de factoring(61).
Además, el financiamiento es el que más ha contribuido a su
aceptación y desarrollo en el mercado internacional. Por este
servicio, la factora se obliga a anticipar a la factorada
el importe de los créditos que tiene frente a sus clientes,
con la finalidad de facilitarle una mejora de su liquidez
y, por ende, una considerable reducción del ciclo de rotación
del fondo de activo circulante
(62).
El predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido
en lo fundamental a que el factoring tiene como uno
de sus principales objetivos ofrecer a las empresas, particularmente
a las pequeñas y medianas, un canal de financiamiento alternativo
o complementario a las líneas de crédito tradicionales que
ofrece el mercado.
En
sentido genérico, financiación es la consecución de dinero
para la empresa; ese dinero, esos fondos que necesita la empresa
para el desarrollo de su actividad pueden ser proporcionados
por sus propios propietarios, es decir, socios o accionistas,
o por personas ajenas a ella, como obligacionistas, entidades
bancarias o financieras. Según esto, pues, la empresa puede
recurrir para cubrir sus necesidades financieras a sus propios
recursos (autofinanciación), a los recursos de sus titulares
o socios (aportaciones o acciones) o echar mano a los recursos
de otras personas y entidades (préstamos, créditos, etc.)
(63).
Este
sentido económico de financiación se vincula a la inversión,
que es la parte positiva de la financiación, la condición
básica que crea y condiciona las necesidades financieras.
La inversión, tomada en su sentido estricto, es todo desembolso
de recursos financieros para adquirir bienes concretos duraderos
e instrumentos de producción, denominados habitualmente como
bienes de equipo, o mejor de capital. Toda inversión implica
una financiación, una inmovilización de recursos financieros;
pero, a su vez, toda inversión genera fondos. Tal idea viene
reflejada en la igualdad inversiones=financiaciones.
Dentro
de esta misma óptica, cabe señalar que el factoring,
como cualquier otra figura financiera, tiene una función propia
y satisface un tipo de necesidades que otras formas de crédito
no lo logran de una manera adecuada. De allí que convenga
entender este contrato como una forma de financiación de segundo
piso que llega para complementar el crédito bancario. En otras
palabras, es una especie de «financiación puente», dirigida
a la obtención de recursos financieros y a la resolución de
necesidades concretas que otros negocios de crédito no logran
(64).
En
la práctica, la empresa factora utiliza distintos métodos
de financiamiento. Así, puede pagar el importe del crédito
cedido cuando éste llegue a existir; en este caso, el cálculo
de intereses se hace en función de una fecha predeterminada,
que se coincide con la fecha de vencimiento del crédito cedido
(maturity date)
(65).
También la factora puede no realizar una financiación automática,
sino que, como es lo más frecuente, el momento de pago se
somete al pacto de cuenta corriente y el cálculo de intereses
se hará en función del vencimiento del plazo, o en su defecto
por la fecha en que el deudor pagará el crédito cedido
(66).
El
factoring es, en efecto, una original técnica de financiamiento
que poco en común tiene con las más usuales formas de financiación;
es un producto del sistema parabancario, es decir, es un negocio
nacido «extra muros» de la banca tradicional
(67).
Aunque se haya dicho que es una técnica inmediata e incompleta
- inmediata, porque se opera una movilización sobre créditos
a corto y mediano plazo, e incompleta, porque el financiamiento
se acuerda sobre el 80 y 90% del importe de los créditos cedidos,
quedando el resto como una garantía para la factora en caso
que tenga algunos descubiertos de la factorada
(68)-
, no cabe duda que el factoring es uno de los mejores
aportes de los prácticos a la práctica comercial.
b)
Administración o gestión
Otra
de las prestaciones importantes que se obliga a prestar la
factora es la administración o gestión de los créditos cedidos
por la empresa factorada
(69).
Como consecuencia de esta función de gestión, la factorada
se ve liberada de la necesidad de llevar la contabilidad detallada
de sus deudores, al posibilitarle su sustitución por una única
cuenta en la que ella se limita simplemente a registrar sus
operaciones con la empresa de factoring(70).
Esta situación le permite a la factorada reducir y simplificar
notablemente los gastos administrativos y contables derivados
de la gestión de sus créditos a través de este servicio, con
la ventaja adicionada de vincular el costo del mismo a los
resultados de su propia actividad económica, al depender el
precio que debe pagar del volumen de las transacciones que
realice; al mismo tiempo, se beneficia de la especialización
de la empresa factora y, en efecto, del mayor rigor e información
que han de presidir sus actuaciones en este terreno
(71).
Bajo
esta perspectiva, el factoring no hace sino reflejar
un proceso de descentralización o especialización empresarial
en materia de gestión de créditos, en virtud del cual las
empresas transfieren a un agente externo especializado un
sector de su actividad, la administración de su cartera de
créditos, que funcionalmente es ajeno al objeto social que
caracteriza su actuación en el mercado: la producción de bienes
o la prestación de servicios
(72).
A
pesar de ser este servicio esencial a cualquier subtipo de
factoring, algunas veces es objeto de simples menciones
y en otras ni siquiera es expresamente considerada en el contrato;
además, a efectos de permitir su realización a la empresa
factora, los contratos incluyen ciertas cargas y deberes de
asistencia a los empresarios, destacando aquí los relativos
a la notificación de los deudores y a la realización de las
actuaciones precisas para la legitimación de aquélla
(73).
Por
último, cabe recordar que la empresa factora, por ser la titular
de los créditos cedidos en virtud del contrato de factoring,
gestiona el cobro de los mismos en su propio nombre e interés;
no lo hace ni como comisionista ni en calidad de mandataria
de la factorada
(74).
Esta cobranza la factora se obliga a realizarla en forma amistosa,
esto es, conforme a los usos y costumbres comerciales, y en
interés de la empresa factorada, a fin de no indisponerla
con su clientela.
La
calificación de tal actividad, como de prestación de servicios,
en tanto que gestión remunerada de negocios ajenos (según
el § 675 del BGB), resulta evidente en la modalidad de factoring
«con regreso», ya que tales prestaciones sobrepasan con creces
la actividad propia de la transmisión de un crédito para procurar
el pago (pro solvendo). En el factoring «genuino»,
en el que la factora asume la garantía de la solvencia, la
actividad de cobranza la realiza el mismo, eminentemente en
su propio interés. Aquí, igualmente, la factora no debe perder
de vista, al solicitar el pago al deudor, el legítimo interés
de la factorada por conservar a sus clientes
(75).
c)
Garantía
Adicionalmente
a las prestaciones esenciales apuntadas, la factora se obliga
a brindar un servicio de garantía de la insolvencia del deudor
de los créditos cedidos. En virtud de esta garantía, la empresa
factora se compromete a asumir el riesgo de insolvencia del
deudor cedido y a liberar así a la factorada de las nocivas
consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento del
deudor por esta causa
(76).
En este sentido, el factoring permita canalizar una
finalidad de corte asegurativo similar a la del seguro de
crédito, por la que se obtiene cobertura frente a un determinado
riesgo, la insolvencia del deudor cedido, que es transmitido
a una empresa especializada en prevision y administración.
La
prestación de este servicio de garantía por parte de la factora
es, sin duda, una de las más deseadas por las empresas factoradas
y la más peculiar en la actividad del factoring, en
relación a la cual procede la factora, antes de la cesión
de los créditos, al análisis, investigación y clasificación
del riesgo de los deudores. En tal sentido, al igual que en
otros países, la concurrencia o no de esta prestación da lugar
a una de las más importantes clasificaciones propuestas de
las diversas modalidades de factoring, a saber: factoring
«propio» (echtesfactoring, standard-factoring),
cuando la factora asume el riesgo de insolvencia de los deudores;
y factoring «impropio» (unechtes factoring),
cuando tal riesgo no es asumido por la factora. En la práctica
española se utilizan las denominaciones de factoring
«sin recurso» y factoring «con recurso»; pero, como
bien se ha dicho, esta terminología no es la más adecuada,
de allí su abandono en otros países europeos, por lo que mejor
resultaría hablar de factoring «sin regreso» y de factoring
«con regreso»
(77)
Las
causas por las que el deudor no puede cumplir con el pago
son de las más variadas; no obstante, para el caso particular
del factoring valen citar solamente tres: a) impago
por imposibilidad patrimonial, constatada judicialmente o
no (insolvencia en sentido estricto); b) impago por retraso
prolongado e injustificado del deudor, normalmente por falta
de liquidez (morosidad en sentido estricto); c) impago con
alegación de excepciones para justificar tal conducta (disputa
comercial). Ahora bien, ¿cuáles de estas situaciones de riesgo
asume la factora? La garantía del credere o ex bonitatenominis, que la factora se obliga a prestar, comprende
sólo los dos primeros supuestos; en el supuesto c), planteada
la excepción por el deudor, la factora tiene el derecho a
solicitar la devolución de lo entregado como anticipo, y la
factorada está en la obligación de restituirlo
(78).
Finalmente,
cabe señalar que, además de los servicios de financiación,
gestión y garantía, todos ellos esenciales para la caracterización
del contrato de factoring, se acostumbra incluir otro
tipo de prestaciones complementarias o adicionales, al decir
del Reglamento (art. 9º), a cargo de la empresa factora, como
por ejemplo: estudios de mercado, investigación e informacion
comercial, selección de clientela, formación de personal,
servicios contables, asesoría integral y otros de naturaleza
similar. Se trata, pues, de servicios principalmente de gestión
comercial desvinculados funcionalmente de la actividad central
de adquisición de créditos y que, en la mayoría de los mercados
de los países europeos, a diferencia del norteamericano, suelen
no estar previstos en el contrato de factoring(79).
La
mejor doctrina, de forma correcta, se refiere a modalidades
o subtipos antes que a tipos de factoring. Hablar de
tipos de una determinada institución contractual es cometer
un error, pues lo que realmente existe es un tipo, rectius
modelo, de un determinado contrato, aunque con algunas variantes,
que tienen su explicación en atención a su contenido o evolución,
por ejemplo. En consecuencia, el factoring, siguiendo
siempre dentro de la categoría tipológica (80),
antes de conformar dos o más tipos, como estiman algunos autores
(81),
constituye un solo tipo, el factoring simple y llanamente,
con varios subtipos, los que estudiaremos a continuación.
a)
Según la evolución histórica,
este contrato de clasifica en: colonial factoring,
factoring old line y new style factoring.
En el colonial factoring, el factor era un simple
distribuidor o selling agent de los fabricantes
ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos.
La función del factor era comercializar las mercaderías
en los mercados de las colonias inglesas en América,
por la que cobraba una comisión. En muchos casos, el
factor asumía la calidad de garante de los compradores,
ya que insertaba en los contratos de comisión una cláusula
llamada star del credere, que lo hacía responsable
del cumplimiento de pago
(82).
En
el old line factoring, la actividad de las empresas
factoras está limitada a comprar los créditos de las
factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o
insolvencia de los deudores de esos títulos. El fundamento
jurídico de esta operación reside en una cesión crediticia
por la que la factora renuncia a todo recurso contra
las empresas cedentes. Eventualmente, la empresa de
factoring presta servicios de financiamiento,
información de mercados, etc.
El
new style factoring incorpora a la gama de servicios
tradicionales otros que lo hacen más útil y atractivo.
En esta modalidad, la empresa factora, además de asumir
la gestión y los riesgos de incumplimiento e insolvencia
de los deudores, se obliga a prestar a las empresas
cedentes una amplia gama de servicios financieros, lo
que acerca a estas empresas a las instituciones bancarias
(83).
b)
Atendiendo a su contenido, es decir, a la trama contractual,
la doctrina económica enseña que el factoring
puede estipularse con o sin financiación. En el factoring
con financiación, llamado también credit-cash factoring,
la empresa factorada recibe de la factora el pago inmediato
de los créditos cedidos, independientemente de la fecha
de vencimiento de las respectivas facturas, pagando
intereses por el financiamiento. Aquí, como puede observarse,
el servicio de financiación es esencial y prevalece
sobre los demás, por lo que se asemeja mucho al descuento
bancario
(84).
En el factoring sin financiación, conocido también
como maturity-factoring o factoring al
vencimiento, no hay asistencia financiera y, por lo
tanto, el importe de los créditos no se anticipa: la
factora le paga a la cedente al vencimiento medio de
los créditos cedidos.
c)
Tomando en cuenta el hecho que se notifique o no a los
deudores cedidos, el contrato de factoring de
clasifica en: notification factoring, factoring
non notification y undiclosed factoring.
En el primero, el contrato prevé la obligación de notificar
al deudor del crédito cedido la estipulación del factoring
y, en efecto, la cesión de los créditos comerciales
a favor de la empresa factora, para que los los pagos
de los créditos a su cargo los efectúen directamente
a dicha empresa, pues es la legitima titular de los
mismos. El segundo y el tercero son muy practicados
por los empresarios norteamericanos que, por diversos
motivos, no consideran conveniente que sus deudores
tengan conocimiento de sus relaciones con una empresa
de factoring. En estas modalidades, la empresa
factora, que permanece oculta, presta todos los servicios,
menos el de gestión
(85).
d) Tomando como referencia la asunción del riesgo,
el factoring puede ser con recurso y sin recurso.
En el factoring con recurso la factora con garantiza
el riesgo por la insolvencia del deudor de los créditos
cedidos; en cambio, en el factoring sin recurso
la factora asume el riesgo de insolvencia del deudor,
no así cuando el incumplimiento se haya producido por
otras causas, como mercancías en mal estado, no acorde
con el pedido, etc. La cobertura del riesgo es generalmente
por el 100%, salvo que las partes acuerden otra cosa
(86).
e)
En atención a la jurisdicción que le corresponde
por la residencia de las partes contratantes, el contrato
de factoring puede ser: domestic factoring
e international factoring. En el primero, llamado
también factoring interno o nacional, las empresas
vendedora y compradora, es decir, la acreedora y la
deudora tienen sus domicilios legales o sedes administrativas
en el mismo país donde opera la empresa factora. En
el segundo, por el contrario, una de las partes contratantes
se encuentra fuera del territorio donde opera la empresa
de factoring. Esta modalidad negocial presenta
dos variantes en el comercio internacional, a saber:
factoring «de exportación», en el que las empresas
de factoring y la factorada residen en un mismo
país, en tanto que los deudores cedidos en el extranjero;
y el factoring «de importación», según el cual
la empresa factorada reside en un país distinto al de
la factora, por lo que decide transmitirle todos los
créditos originados en su actividad empresarial que
tiene contra deudores domiciliados en el país de la
factora
(87).
Estos
sutbtipos de factoring, que trascienden las fronteras
de los países, tienen singular importancia en el comercio
internacional, pues constituye una valiosa herramienta
para facilitar las operaciones tanto de importación
como de exportación.
f)Para completar esta parte, conviene referirnos
a otras modalidades importantes que viene adoptando
el factoring en la actualidad, a saber: al dropshipment factoring o mil agent factoring,
que es un conjunto complejo de contratos que permite
a una de las partes, por lo general un empresario, pactar
con un fabricante la elaboración de un determinado producto
que el mismo no está en condiciones de producir, y con
un factor la gestión de las ventas; al split factoring,
que permite a dos o más empresas factoras compartir
los créditos de una empresa factorada; al split risk
factoring, que supone la existencia de una empresa
factora y una factorada, pero con la peculiaridad que
la insolvencia de los deudores es compartida por ambas
empresas; y por último, al factoring by exception,
conocido también como selective transfer credit, que
le permite a la factora no adquirir los créditos de
una manera global, sino únicamente aquellos que se encuentran
vencidos y, en consecuencia, con un riesgo mayor de
cobranza
(88).
Para
cerrar este breve recorrido en el conocimiento de este institución
contractual, nos resta decir que el factoring es un
negocio financiero que poco en común tiene con las más usuales
formas de financiación. Es un producto muy útil y práctico
para la pequeña y mediana empresa, que se ha gestado, nacido
y desarrollado «fuera de los muros» del sistema de financiamiento
tradicional.
Las
empresas nacionales, que se enfrentan a un conjunto de problemas
al momento de exportar, como el riesgo cambiario, político,
la evaluación de su capacidad crediticia y solvencia moral
de los importadores, tienen en el factoring un instrumento
útil para superar estos inconvenientes, toda vez que esa función
es la que cumple en los países industrializados y también
en algunos de esta parte de América, esto es, financiar exportaciones
en forma no convencional.
Por
último, debemos señalar que el factoring internacional,
en su versión de exportación, es especialmente ventajoso para
las empresas que exportan y carecen de una gran infraestructura,
dado que implica una subcontratación de servicios. Con el
factoring, la exportación se convierte casi en una
compraventa nacional, ya que lo único que tienen que hacer
es enviar las mercaderías, y del resto se encargan las empresas
de factoring.